Ми продовжуємо говорити про права людини простою й зрозумілою мовою – разом із тими, хто працює з цими питаннями щодня. У межах проєкту «Просування правозахисних підходів до правосуддя, орієнтованого на потерпілих, та побудови справ про злочини, скоєні проти ЛГБТКІ+ спільноти» ми поспілкувалися з Вадимом Барським – кандидатом юридичних наук, доцентом Одеського національного університету імені І. І. Мечникова – про захист СОГІ-прав в Україні, значення рішень ЄСПЛ та виклики, з якими стикаються правоохоронці й суди у справах, що стосуються ЛГБТКІ+ спільноти.
Інтерв’юєр (І): Доброго дня, пане Вадиме, що саме Ви могли б розповісти про роботу в нашому проєкті? Чи вдається донести під час проведення тренінгів представникам правоохоронних органів,прокуратури, адвокатури та громадського сектору інформацію та важливість дотримання прав представників ЛГБТІК+ спільноти?
Вадим Барський (В.Б.): Аналіз проблем моніторингу дотримання та охорони СОГІ прав потребує, перш за все, чіткого розуміння понятійно-категоріального апарату, яким оперують правники та політики, соціальні антропологи та психологи, громадські діячі.
СОГІ права – це права людей на основі їхньої сексуальної орієнтації та гендерної ідентичності.
Згідно «Джок’якартських принципів», розроблених на зустрічі правозахисних груп у листопаді 2006 року, сексуальна орієнтація стосується емоційного та сексуального потягу людини до осіб іншої або тієї ж статі, або більше ніж однієї статі. Тобто гетеросексуальність, гомосексуальність та бісексуальність – це все сексуальні орієнтації.
Поняття «гендер» найчіткіше визначено в Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу із цими явищами (також відомій як Стамбульська конвенція) як «соціально закріплені ролі, поведінку, діяльність і характерні ознаки, які певне суспільство вважає належними для жінок та чоловіків». Україна ратифікувала цю конвенцію влітку 2022 року, проте саме визначення поняття «гендер» досі викликає суперечки у суспільстві.
Гендерна ідентичність стосується внутрішнього та індивідуального досвіду кожної людини щодо гендеру, який може відповідати або не відповідати статі, призначеній при народженні.
Багато людей ідентифікують себе як чоловіки або жінки. Однак деякі люди можуть ідентифікувати себе з небінарною статтю або взагалі не мати жодної статі. Гендерна ідентичність людини може відрізнятися від статі, яку суспільство може приписати цій особі на основі зовнішніх ознак, таких як одяг чи манери.
Трансгендерні особи ідентифікують себе зі статтю, відмінною від тієї, яка їм була призначена при народженні.
Крім того, інтерсексуальні особи – це особи, які «народжуються зі статевою анатомією, репродуктивними органами та/або хромосомними патернами, що не відповідають типовому визначенню чоловіка чи жінки». Цей термін використовується для опису широкого кола характеристик. Інтерсексуальні особи, як і інші, мають сексуальну орієнтацію та гендерну ідентичність.
ЛГБТІК+ – це акронім, що об’єднує різні групи людей, які відрізняється від гетеросексуальних і цисгендерних людей і не відповідають традиційним гендерним нормам: лесбійки, геї, бісексуали, трансгендерні люди, інтерсекс-люди, квір, а також інші ідентичності, позначені знаком +.
Чітке розуміння понятійно-категоріального апарату проблематики, сприяє розумінню специфіки механізму моніторингу та захисту СОГІ прав.
Міжнародні та регіональні конвенції з прав людини захищають права усіх осіб незалежно від їхньої сексуальної орієнтації чи гендерної ідентичності. Наразі жоден міжнародний договір з прав людини не захищає безпосередньо права ЛГБТІК+ осіб. Тим не менш, відсутність спеціалізованої конвенції не означає, що права представників сексуальних меншин не захищені міжнародним правом прав людини.
Міжнародне право прав людини розвивається, в тому числі завдяки діяльності наднаціональних органів з прав людини. Ці органи розглядають заяви про порушення прав і в контексті порушення СОГІ прав. Рішення наднаціональних органів з прав людини щодо СОГІ прав можуть суттєво вплинути на тлумачення, реалізацію або імплементацію норм міжнародного права.
На регіональному рівні найбільш розвиненим та ефективним є механізм моніторингу дотримання та охорони СОГІ прав, створений під егідою Ради Європи.
До нього можна віднести більшість статутних інституцій цієї організації, які формують рекомендації щодо забезпечення дотримання СОГІ прав у правовому просторі Ради Європи. Зокрема, Парламентська Асамблея у 1981 році прийняла Рекомендацію щодо дискримінації за ознакою сексуальної орієнтації або гендерної ідентичності; Конгрес місцевих та регіональних влад у 2007 році прийняв Рекомендацію 211 (2007) про свободу зібрань та вираження поглядів для лесбіянок, геїв, бісексуалів та трансгендерних осіб; Комітет Міністрів у 2010 році прийняв рекомендацію щодо заходів боротьби з дискримінацією за ознакою сексуальної орієнтації або гендерної ідентичності.
Питанню дотримання СОГІ прав у державах-членах Ради Європи окрему увагу приділяє Комісар з прав людини.
З 1994 року діє Європейська комісія проти расизму та нетерпимості, до складу якої входять представники всіх держав-членів Ради Європи. Комісія, в тому числі, відстежує питання дотримання СОГІ прав у світлі Європейської конвенції з прав людини, практики Європейського суду з прав людини та Рекомендацій Комітету міністрів і на основі доповідей Комісара з прав людини. Комісія почала вивчати нетерпимість, пов’язану з СОГІ правами, у своєму п’ятому циклі моніторингу (2014 – 2018 роки). Шостий цикл моніторингу, який почався у 2019 році, також охоплює СОГІ права інтерсексуальних людей.
У 2014 році був створений підрозділ Ради Європи з питань сексуальної орієнтації, гендерної ідентичності та самовираження, а також статевих характеристик, а також Європейська мережа урядових координаторів, питань пов’язаних з СОГІ правами, до складу якої входять 37 держав-членів та Косово, в тому числі, Україна. Мережа об’єднує урядовців, які контролюють питання, пов’язані з SOGIESC, у своїх країнах, а також членами, що представляють низку міжнародних організацій.
І: Які рішення ЄСПЛ щодо СОГІ-прав сьогодні мають найбільше практичне значення для українських прокурорів і суддів?
В.Б.: Європейський суд з прав людини розглядає звернення щодо порушення СОГІ прав в загальному контексті порушення прав людини, які передбачені Європейською конвенцією з прав людини та додатковими Протоколами до неї. Проте Секретаріат Суду у 2024 році узагальнив судову практику щодо захисту СОГІ прав у відповідному посібнику, з яким можно ознайомитись за посиланням: https://ks.echr.coe.int/uk/web/echr-ks/rights-of-lgbti-persons
В останні роки Європейський суд з прав людини ухвалив низку рішень, в яких було визнано що Україна не забезпечила дотримання СОГІ прав окремих осіб. Так у рішення від 01.06.2023 р. у справі проти Маймулахін і Марків проти України» (заява № 75135/14) було визнано що «держава має забезпечити одностатевим парам можливість отримати будь-яку форму юридичного визнання»; у Рішенні від 11.04.2024 р. у справі Картер проти України було визначено що «належне розслідування і кваліфікація злочинів нетерпимості – обов’язок держави»); у Рішенні від 23.01.2025 р. у справі Свердлова та Шевченко проти України було визначено що «держава має забезпечити реалізацію права на свободу мирних зібрань, незалежно від того, чи це ЛГБТІК-мітинг, чи ні».
І: Як, на вашу думку, справа Karter v. Ukraine може вплинути на кваліфікацію злочинів на ґрунті нетерпимості в Україні?
В.Б.: Кримінальний кодекс України не містить визначення поняття «злочини на ґрунті ненависті». Проте з назви статті 161 Кримінального кодексу України – «Порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної, регіональної належності, релігійних переконань, інвалідності та за іншими ознаками», можна зробити висновок що перелік ознак, за яким може відбуватись порушення рівноправності осіб не обмежено.
Таке формулювання дозволяє включити до цього кола сексуальну та гендерну ідентичність осіб. Тобто злочин умотивований певним упередженням щодо ЛГБТІК+ осіб слід кваліфікувати згідно статті 161 Кримінального кодексу України.
І: З якими основними труднощами стикається Україна при імплементації рішень ЄСПЛ у справах, пов’язаних із правами ЛГБТІК+?
В.Б.: Правовими наслідками прийняття Європейським судом з прав людини рішення про порушення державою Європейської конвенції з прав людини мають різну природу:
- відшкодування заподіяної шкоди (справедлива сатисфакція).
- Restitutio in integrum (відновлення провадження та повторний розгляд справи в національній судовій інстанції чи адміністративним органом).
- трансформація законодавства держави або заходи загального характеру.
На мій погляд найбільші труднощі пов’язані з трансформацією законодавства. Системні недоліки законодавства щодо забезпечення дотримання СОГІ прав неможливо виправити точковими змінами, подолання цих недоліків потребує відповідних системних змін значного масиву національного законодавства.
І: Чи бачите ви тенденції в підходах ЄСПЛ до «мови ворожнечі» та свободи вираження поглядів?
В.Б.: Практика Європейського суду з прав людини щодо мови ворожнечі, пов’язана з порушеннями статті 10 (Свобода вираження поглядів) та статті 17 (Заборона зловживання правами) Європейської конвенції з прав людини. Розгляд таких справ завжди обтяжений пошуком балансу між правом на свободу слова та захистом вразливих груп.
Серед нових підходів Європейського суду з прав людини щодо мови ворожнечі можна виокремити: визнання Інтернет-платформ та соцмереж середовищем скоєння відповідних порушень; визнання порушеннями статті 17 Європейської конвенції з прав людини дискримінаційні висловлювання, навіть, без прямих закликів до насильства.
І: Дякуємо Вам, пане Вадиме, за приділений час! Сподіваємось на продовження співпраці як в цьому, так і в інших проєктах.
Публікація підготовлена ГО «ПРОЖЕКТОР» у межах гранту, наданого Проєктом ЄС «Право-Justice», що імплементується Expertise France. Її зміст є виключною відповідальністю ГО «ПРОЖЕКТОР» і не обов’язково відображає позицію Європейського Союзу.